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Fundo de comércio nas locações comerciais

"Se o próprio locador criou o fundo de comércio, nada mais justo que possa retomá-lo do inquilino"

Postado em por Rômulo Soares

Grande parte dos problemas surge quando do término desses contratos, por vontade das partes ou pelo fim do prazo contratual. Em se tratando das locações comerciais, um dos pontos polêmicos diz respeito à indenização do fundo de comércio.

Nas relações jurídicas derivadas dos contratos de locação não residencial é comum o questionamento formulado pelo locatário: “nas locações de fins comerciais, é indenizável o fundo de comércio criado pelo locatário? Ao término do vínculo locatício, o inquilino terá direito de cobrar do locador as vantagens decorrentes da criação ou valorização do fundo de comércio relativo à exploração de atividades naquele ponto?”

É importante esclarecer o conceito de “fundo de comércio”. A expressão designa, em linhas gerais, o conjunto de bens corpóreos (mercadorias, instalações, máquinas e utensílios) e incorpóreos (contratos, ponto comercial, clientela e faturamento) aplicados pelo empresário, no exercício da atividade.

A formação da clientela somada ao bom desempenho do comércio explorado pelo locatário num determinado ponto, constituem elementos que agregam valorização ao imóvel, seja para fins de futuras locações ou de uso próprio. Porém, nem sempre será possível extrair-se uma consequência imediata de sucesso para novos empreendimentos no local onde o ex-inquilino desenvolvia suas atividades.

O sucesso ou não da exploração de determinada atividade comercial em imóvel valorizado pelo inquilino que ocupava a área será tanto maior quanto mais próximo ou idêntico for o comércio exercido no local, em relação àquele do anterior locatário. Partindo-se do pressuposto de que o inquilino que deixa o imóvel investiu no local o seu talento para o comércio, incrementando vendas, acolhendo fiel clientela, tornando o ponto frequentado e conhecido, é de se pressupor que o novo ocupante, se dedicado e talentoso, poderá beneficiar-se dessa realidade.

Pode parecer que o inquilino que deixa o imóvel terá direito à indenização pela criação do fundo de comércio, notadamente quando a locação estava vigindo por longo prazo (10, 15 ou 20 anos). Essa conclusão não corresponde em sua inteireza aos ditames da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). O contrato de locação extingue-se de quatro formas: 1) término do prazo convencionado; 2) retomada do locador nas hipóteses previstas em lei; 3) prática de infração contratual; e, 4) mútuo acordo.

Quando a relação locatícia termina mediante acordo, a indenização do locatário pela formação fundo de comércio ficará a critério das partes, pois nada impede a livre convenção. Nas demais hipóteses de extinção da locação não há direito assegurado ao locatário de ver-se ressarcido pelo fundo de comércio.

Por questões de política legislativa, optou-se por assegurar ao locatário outras garantias, visando a proteger o desenvolvimento de suas atividades no imóvel locado. Dentre os direitos destacam-se: a) a ação renovatória, pela qual, preenchidos determinados requisitos, o inquilino impõe ao locador a continuidade do vínculo locatício; b) o direito de preferência na compra do imóvel locado, quando o proprietário desejar vendê-lo; e, c) proteção contra práticas abusivas, como, exigência de mais de uma modalidade de garantia e proibição de cobrança de alugueres adiantados.

As medidas se inserem no rol das garantias legais que têm justificativa no reconhecimento da importância das atividades do locatário que gera empregos, recolhe tributos, oferece bens e serviços ao mercado de consumo, promovendo o desenvolvimento da economia.

A indenização do fundo de comércio não foi eleita como um dos princípios das relações locatícias. Se existisse, certamente reduziria de forma drástica a oferta de imóveis para locação, o que seria um contrassenso à própria finalidade da lei de estimular a celebração de contratos dessa espécie.

O princípio da não indenização do fundo de comércio comporta exceções, ligadas ora à insinceridade do proprietário, quando declara o motivo para fundamentar a retomada do bem, ora à recusa em renovar o contrato face à melhor proposta formulada por terceiro.

Existindo ação renovatória, o locador pode negar-se a aceitar a continuidade da locação alegando e provando as ressalvas previstas no artigo 52 (incisos I e II) e no artigo 72 (inciso III), da Lei nº 8.245/1991, respectivamente: (i) que, por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importem na radical transformação; ou para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;(ii) que o imóvel será utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor do capital o próprio locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente; (iii) que tem proposta de terceiro para locação, em melhores condições.

Nas hipóteses previstas nos itens (ii) e (iii), o locador ou o terceiro não poderão exercer a mesma atividade que era explorada pelo inquilino anterior. A restrição tem razão de ser, pois, se o locatário manifestou desejo de continuar explorando suas atividades no imóvel, uma vez preenchidos os requisitos legais para tanto, não seria legítimo que o locador ou terceiros pudessem fazê-lo, sem qualquer restrição: a ninguém é dado o direito de enriquecer-se à custa de outrem.

O proprietário não está obrigado a sujeitar-se à renovação da locação. Porém, as ressalvas devem espelhar a verdade. O favor legal que autoriza a retomada do imóvel poderá ser exercido em circunstâncias que se amoldem às hipóteses legais. Em consequência, se o locador não dá ao imóvel o destino que alegou, o ex-inquilino fará jus à reparação, a qual lhe será devida quando tiver de desocupar o imóvel em decorrência de melhor proposta de terceiros.

Se a retomada foi concedida para a ocupação de terceiro em melhores condições, a indenização será fixada pelo Juiz, na ação renovatória e será devida de forma solidária pelo locador e pelo proponente, podendo o inquilino exigi-la de ambos ou de apenas um dos devedores (art. 75, da Lei do Inquilinato). Além da sanção, a Lei nº 8.245/91 prevê cominação de caráter penal para o retomante insincero (artigo 44).

O locador ficará sujeito a uma multa equivalente a 12 até 24 meses do valor do último aluguel, atualizado ou do que esteja sendo cobrado do novo locatário, se for realugado o imóvel. Quando a locação envolve o fundo do comércio, com instalações e pertences, como no caso de teatros, cinemas e hotéis, o locador, ao retomá-lo, poderá, sim, explorar no imóvel o mesmo ramo que o locatário vinha explorando, nos termos da Súmula 481, do Supremo Tribunal Federal. A razão é intuitiva: se o próprio locador criou o fundo de comércio, nada mais justo que possa retomá-lo do inquilino.

A indenização do fundo de comércio caracteriza-se mais como penalidade ao locador do que uma garantia ao locatário. O legislador isentou o proprietário de reparar o inquilino pela perda do fundo de comércio que incrementou e impôs ao locador, que se recusa a renovar o contrato em razão da retomada para uso próprio, a responsabilidade de indenizar o ex-ocupante, quando agir de forma insincera, ou, quando a retomada for exercida em função de melhor proposta de terceiro, sendo a responsabilidade pela indenização será solidária (do proprietário e do proponente).

O falecimento ou falência do locador que pediu a retomada para uso próprio ou a insolvência prematura do terceiro que formulou melhor proposta de locação, constituem razões que justificam a dispensa da indenização devida. O inquilino pode ter conduta determinante na frustração das legítimas pretensões do locador, quando resiste à retomada, interpondo medidas procrastinatórios que eternizam a demanda e inviabilizam o tencionado projeto de ocupação da área.

Logo, locadores e inquilinos, em locações de fins comerciais, devem cercar-se de cautelas quando decidem firmar contratos, conscientes da futura consequência que pode advir quando da extinção do vínculo locatício.